作者：建筑房地產業(yè)務部

來源：海普睿誠律師事務所（ID：hprclaw）

前言：

2025年11月23日，最高人民法院發(fā)布《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（征求意見稿）》（以下簡稱：《征求意見稿》），面向社會公開征求意見。《征求意見稿》是《民法典》時代，繼最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號，以下簡稱：《建工司法解釋（一）》）頒布后，針對建設工程領域糾紛案件適用的又一次重要制度完善。其中《征求意見稿》針對實際施工人制度的變化尤為重大，在遵循合同相對性原則的基礎上，《征求意見稿》第七條與第八條構建起了以合同相對性原則為基礎，取消實際施工人穿透訴權，采用代位權救濟的路徑，標志著建設工程法律實務領域將迎來新一輪重要變革。

一、實際施工人制度的前世：建設工程領域發(fā)展階段的“權宜之計”

（一）實際施工人概念產生的社會背景

實際施工人是我國建設工程領域處于發(fā)展階段的產物，雖然法律明文禁止轉包、違法分包或借用資質進行施工等違法行為，但實踐中卻屢禁不止，建設工程幾經轉手后出現多個“施工主體”，產生多份施工合同，法律關系錯綜復雜，其中處于最弱勢地位的就是實際完成項目施工的主體帶領的農民工。此時，如嚴格依據合同相對性原則，實際施工人僅能向其直接合同相對方主張工程款，若該合同相對方因失聯、破產或資信惡化等原因喪失支付能力，在合同相對性原則下，因實際施工人與發(fā)包人并無合同關系，也無法起訴發(fā)包人索要工程款，最終導致的后果是真正付出勞動的農民工討薪無門，社會矛盾激化，引發(fā)大量社會不穩(wěn)定因素。因此，實際施工人這一概念的提出，正是基于上述建筑市場違法分包、轉包、掛靠等現象，為切實保護農民工利益而作出的司法回應。

（二）實際施工人法律制度的歷史沿革

實際施工人作為一個法律制度上的概念，首次出現是在2004年最高人民法院發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2004〕14號）第二十六條：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！?因該制度突破了合同相對性原則，其始終存在著有違合同法基本原理與傾斜保護弱勢群體農民工利益的爭論。

為回應上述爭議并進一步厘清適用規(guī)則，最高人民法院于2018年10月29日出臺了《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（法釋〔2018〕20號），其中第二十四條規(guī)定：“實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！蓖瑫r第二十五條還規(guī)定了實際施工人代位權制度。

對比前后兩個司法解釋，后一個司法解釋對轉包、違法分包情形下實際施工人訴發(fā)包人索要工程款進行了以下兩方面完善：1、明確規(guī)定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案的第三人；2、規(guī)定要在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。顯然在查清發(fā)包人欠付工程款的范圍后，更能明確發(fā)包人應當承擔責任的范圍，既防止了發(fā)包人承擔責任范圍不明確，又防止了案件進入執(zhí)行階段因發(fā)包人承擔責任范圍不明確而引起的執(zhí)行困難。

二、實際施工人制度的今生：法律制度與司法實踐“習非成是”

2020年《民法典》頒布以后，最高人民法院整合前兩部關于建設工程合同糾紛領域的司法解釋，于2020年12月25日頒布《建工司法解釋（一）》（法釋〔2020〕25號），其中第四十三條規(guī)定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人，在查明發(fā)包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額后，判決發(fā)包人在欠付建設工程價款范圍內對實際施工人承擔責任?！钡谒氖臈l規(guī)定了實際施工人代位權制度?；谝陨弦?guī)定，對《建工司法解釋（一）》第四十三條中“實際施工人”的范圍理解如下：

在客觀上，合同無效情況下，掛靠下的承包人、轉包或者違法分包后的承包人、多層轉包分包后的最后一手承包人均屬于實際施工人，但法律不能無限放大容忍建工領域違法違規(guī)現象的范圍，《建工司法解釋（一）》第四十三條中的“實際施工人”范圍有所限制，2022年3月，最高人民法院民一庭發(fā)布2021年第20次專業(yè)法官會議紀要（《民事審判指導與參考》第87輯）中指出：“可以依據《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定突破合同相對性原則請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任的實際施工人不包括借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人，即《建工司法解釋（一）》第四十三條規(guī)定的實際施工人不包含借用資質及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人。本條解釋為保護農民工等建筑工人的利益，突破合同相對性原則，允許實際施工人請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任。對該條解釋的適用應當從嚴把握。該條解釋只規(guī)范轉包和違法分包兩種關系，未規(guī)定借用資質的實際施工人以及多層轉包和違法分包關系中的實際施工人有權請求發(fā)包人在欠付工程款范圍內承擔責任?！?/span>

從司法實踐來看，法律在一定條件下保護的實際施工人也是我國建設工程領域發(fā)展過程一個“法律妥協”的產物，是保護“農民工”權益的一個“無奈之舉”。此種“妥協”與“無奈”應當隨著我國建設工程領域發(fā)展的成熟化、規(guī)范化而適時回到法律應有的軌道上。

三、實際施工人制度的發(fā)展趨勢：《征求意見稿》及配套制度正本清源

《征求意見稿》正本清源，明確取消實際施工人對合同相對性原則的突破。其第七條規(guī)定：“承包人違反民法典第七百九十一條、建筑法第二十八條、第二十九條等有關禁止轉包或者違法分包的規(guī)定將其承包的工程轉包或者違法分包，接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據轉包或者分包合同向承包人主張折價補償款的，人民法院依法予以支持。接受轉包或者違法分包的單位或者個人向與其沒有合同關系的發(fā)包人主張折價補償款或者要求其賠償損失的，人民法院不予支持?！?該條明確取消了實際施工人對合同相對性原則的突破，這是一個重大的司法態(tài)度轉變，是最高人民法院面對日益發(fā)展的建設工程領域不再“妥協”、不再過度保護本為非法的“實際施工人”權利的一項正本清源的舉措。

同時，《征求意見稿》第八條第一款規(guī)定：“借用資質的單位或者個人、接受轉包或者違法分包的單位或者個人依據民法典第五百三十五條規(guī)定，以出借資質的建筑施工企業(yè)、轉包人或者違法分包人怠于行使到期債權或者與該債權有關的從權利，影響其到期債權實現，向發(fā)包人行使代位權的，人民法院依法予以支持?！庇纱藰嫿ㄆ鹆宋覈院贤鄬π栽瓌t為基礎，取消實際施工人穿透訴權，采用代位權救濟的權利救濟路徑。

（一）“實際施工人”與“農民工”主體與利益保護機制的分離

《建工司法解釋（一）》第四十三條的制度本意是為了保護廣大農民工的利益，可是隨著建設工程領域的發(fā)展，“實際施工人”與“農民工”在身份上已經產生了分離，不能完全等同。如再繼續(xù)賦予“實際施工人”突破合同相對性向發(fā)包人主張工程款的權利，既不符合該制度設計的初衷，也有可能導致并不知情的發(fā)包人涉訴激增、承擔較大的資金壓力，損害發(fā)包人權益，不利于建設工程領域的健康發(fā)展。

因此，《征求意見稿》已經不再使用“實際施工人”這一概念，依據《征求意見稿》第五條、第七條之規(guī)定：1、在借用資質（掛靠）情形下，稱“借用建筑施工企業(yè)資質的單位或者個人”（以下簡稱：掛靠人）；2、在轉包或違法分包的情形下，稱“接受轉包或者違法分包的單位或者個人”。因此，在不同情形下，所謂的“實際施工人”分別依據不同的路徑進行權利救濟：

1、在借用資質（掛靠）情形下，應當通過判斷發(fā)包人在訂立合同時是否知道或者應當知道借用資質這一法律事實，來確定承擔工程款支付責任的主體是發(fā)包人還是被掛靠人。

（1）若發(fā)包人訂立合同時不知道且不應當知道掛靠關系，則掛靠人無法直接向發(fā)包人主張工程款。但掛靠人可以向被掛靠人主張工程款或通過代位權向發(fā)包人主張工程款。

（2）若發(fā)包人訂立合同時知道或者應當知道掛靠關系，則掛靠人可以直接向發(fā)包人主張工程款，此時，需將被掛靠人列為第三人。依法認定案涉三主體之間的兩份合同（施工合同、借用資質合同）無效，并根據發(fā)包人支付價款、掛靠人施工情況判決發(fā)包人向掛靠人承擔責任。

2、在轉包或違法分包情形下，接受轉包或者違法分包的單位或者個人只能依據合同相對性原則，向承包人主張工程款，當承包人怠于向發(fā)包人行使權利時，則可通過代位權向發(fā)包人主張工程款。

（二）農民工工資利益救濟可突破合同相對性原則

“農民工”不同于“實際施工人”，實際施工人可能是單位，也可能是個人，而農民工是多個自然人組成的群體，其與實際施工人之間屬于勞動關系或勞務關系，其工資或勞務費支付責任主體應為與之建立直接法律關系的用人單位或個人。根據2020年5月1日實施的《保障農民工工資支付條例》相關規(guī)定，在應然狀態(tài)下，農民工工資支付實行“總包代發(fā)、實名制管理、工資專用賬戶”制度，由施工總承包單位對農民工工資支付負總責，但在實然狀態(tài)下，農民工工資或勞務費往往不能完全按照法律規(guī)定支付。

因此，《征求意見稿》在區(qū)分不同類型的“實際施工人”和“農民工”的基礎上，于第八條第二款規(guī)定：工程建設項目涉及借用資質、轉包或者違法分包，參與工程建設的農民工依照《保障農民工工資支付條例》第二十九條、第三十條、第三十六條、第三十七條規(guī)定請求建設單位、施工總承包單位、分包單位等支付拖欠工資的，人民法院依法予以支持。

《保障農民工工資支付條例》第二十九條第二款規(guī)定：“因建設單位未按照合同約定及時撥付工程款導致農民工工資拖欠的，建設單位應當以未結清的工程款為限先行墊付被拖欠的農民工工資?！钡谌畻l第四款規(guī)定：“工程建設項目轉包，拖欠農民工工資的，由施工總承包單位先行清償，再依法進行追償?！?第三十六條規(guī)定：“建設單位或者施工總承包單位將建設工程發(fā)包或者分包給個人或者不具備合法經營資格的單位，導致拖欠農民工工資的，由建設單位或者施工總承包單位清償。施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承攬建設工程，導致拖欠農民工工資的，由施工單位清償。”第三十七條規(guī)定：“工程建設項目違反國土空間規(guī)劃、工程建設等法律法規(guī)，導致拖欠農民工工資的，由建設單位清償?！?/span>

作為司法解釋的《征求意見稿》與作為行政法規(guī)的《保障農民工工資支付條例》相配套銜接，形成對農民工利益的多層次保護體系。在清楚區(qū)分建設工程施工合同糾紛與勞務合同糾紛不同性質、不同主體、不同法律關系的基礎上，農民工索要拖欠的工資，是可以突破合同的相對性原則，向建設單位、施工總承包單位、分包單位等主張工資權益的。

四、結論

法律具有指引、教育、評價、預測等功能，現行法律和司法解釋中“實際施工人”概念及制度雖然違反法律對合法權益保護的基本原則，違背合同相對性原則，但在一定歷史時期具有“無奈的正當性”?！墩髑笠庖姼濉穼λ^“實際施工人”司法態(tài)度的調整，無疑會對建筑市場產生重大影響，筆者認為這一調整是正本清源，其還制度設計以應然狀態(tài)，將引導建設工程行業(yè)依法健康發(fā)展。

●作者：王佩瑤（律所副主任、高級合伙人）

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原標題： 法言建工 | 實際施工人制度的前世今生——正本清源還是習非成是？